Profesorado de Ciencias Jurídicas U.B.A.
  15 LA CONSTRUCCIÓN DE LA REALIDAD…-RAQUEL KOHEN
 
 
LA CONSTRUCCIÓN DE LA REALIDAD JURÍDICA
RAQUEL KOHEN
 
 
En el seno de las sociedades, compartimos expectativas acerca del comportamiento de los agentes sociales, lo hacemos porque constatamos regularidades en su modo de realizar las acciones, regularidades que reposan en la existencia de normas que establecen cuales son los comportamientos deseables o no deseables, permitidos o no.
Nuestras expectativas, juicios, propias acciones, previsiones sobre las acciones de los demás se basan, en principios morales, costumbres o leyes
El derecho consiste en una institución que atribuye el ejercicio de la fuerza al Estado, cuya finalidad es regular el orden social.
Las relaciones se hacen jurídicas cuando se normativizan, consenso en señalar que el Derecho es un conjunto de normas.
Bobbio y Kelsen sostienen que las normas jurídicas se distinguen por ser válidas y por existir en un cierto ordenamiento. Normas válidas por haber sido creada por autoridad competente.
Según Bobbio, el modo en que se administran las penas permite distinguir mejor entre normas morales, sociales y jurídicas. Las morales, la sanción es puramente interior. Las normas de la costumbre, urbanidad y en general de la vida social, se caracterizan por una sanción externa cuyo modelo es la reprobación o rechazo por parte del grupo social.
El derecho establece que las penas deben ser externas e institucionalizadas.
 
Lo jurídico
Los fenómenos humanos se van construyendo progresivamente, parten de un momento inicial, donde los niños utilizan en sus explicaciones, unos criterios globales que aplican indistintamente a problemas de naturaleza diversa.
Los niños construyen marcos epistémicos, basado en criterios morales y principios personalizados, que sesga su interpretación de los fenómenos sociales y orienta la producción de explicaciones (Lenzi y Castorina). Este marco lleva a los sujetos a naturalizar los fenómenos sociales, a concebirlos como armónicos, a explicarlos con criterios personales en los cuales se detectan fuertes rastros morales, dicho marco incluye explicaciones genéricas, creencias y valores muy arraigados acerca de la sociedad que lo hacen resistente al cambio.
Este marco epistémico en las ideas de los niños, permiten inferir que la visión de la realidad de los niños es muy distinta a la que tienen los adultos. Hasta los diez u once años, se representa la sociedad como una realidad idílica, donde prima la cooperación y ayuda mutua, que funciona con criterios morales y de racionalidad compartida. Para ellos la sociedad carece de conflictos, todos cooperan con todos y cada elemento funciona como debe hacerlo.
Los estudios muestran que el conocimiento infantil parece avanzar desde dicha concepción moralizada y personalizada hacia una visión institucionalizada, dirección que constituiría una tendencia evolutiva, de desarrollo estable.
 
Primer momento. Ausencia de normas, sanción moral y rechazo social.
Los sujetos menos avanzados, cuando hablan de los personajes que intentan trabajar, abandonar la escuela o pegar a sus hijos, no apelan a normas explicitas, parecen ubicarse en un momento previo al descubrimiento en que las situaciones presentan acciones reguladas por normas, aunque pueden aludir a normas generales de índole moral, no las aplican a contextos presentados.
Estos participantes proponen sanciones frente a la posibilidad de que se cometan esas acciones, para algunos consistirían en sanciones internas de tipo moral, tales como el arrepentimiento o la reflexión, pero mayoritariamente proponen una respuesta externa, el rechazo por parte de otros agentes que participan directamente de la situación.
En relación al desarrollo infantil, los niños atienden a la gravedad de las consecuencias de las penas, pero refiriéndose a la violación de normas morales, implica respuestas más enfáticas por parte de los otros.
Distinción entre sanciones morales y sociales por un lado e institucionales por el otro. Hay una falta de alusión a las normas, aunque las sanciones sean internas y otras externas.
 
Segundo momento. Se castiga lo que esta mal, con independencia de las normas
En este momento, los sujetos comienzan a referirse a las normas, reglas o derechos en sus explicaciones, pero estas parecen no guardar relación con la posibilidad de sancionar los comportamientos, de manera tal que las sanciones y las normas constituyen dos aspectos de las explicaciones entre las cuales no hay vinculación.
Se castiga tanto una acción que persigue un fin negativo como una que entre en las normas, reglas o leyes.
Las leyes o reglas favorecen que la gente las conozca y las cumpla, pero se puede sancionar un comportamiento que se evalúe negativamente con normas o sin ellas.
 
Tercer momento. Relación entre norma y sanción.
Tras incorporar normas en sus explicaciones, los sujetos parecen realizar esfuerzos cognitivos por vincularlas con la sanción, sigue primando la necesidad de sancionar los comportamientos por sus posibles efectos, pero en los cuales las normas también comienzan a desempeñar alguna función.
Se han implementado tres modos de relacionar las normas con las sanciones:
Las primeras relaciones: algunos sostienen que se requiere de normas para administrar los castigos, pero no tienen porque preexistir a los actos que serán juzgados. En otras palabras, elaboran la idea del castigo autorizado que involucra sancionar, según normas que son posteriores a la comisión de una acción. Cuando se comete una acción cuyas consecuencias pueden ser negativas, hay que consultar con las autoridades para poder imponer una pena. Hay que castigar lo que está mal y lo que está mal es evidente, por ello creen que las autoridades permitirán la imposición de penas, ante un proceder que es a todas luces negativo. Las normas entendidas como cosas dichas por una figura institucional, no preexisten a la falta, se decide caso por caso y la intervención de las autoridades es de tipo personalizado.
En segundo lugar: algunos de los entrevistados afirman que las normas facilitan la imposición de sanciones, por constituir un apoyo al juicio contrario a los comportamientos. Las normas no son un requisito para actuar, pero colaboran en que las acciones negativas sean sancionadas. Las normas facilitan la administración de las sanciones, porque sirven de prueba para demostrar que el comportamiento no solo es indeseable sino que así ha sido considerado por las autoridades.
 
Cuarto momento. Relaciones más sistemáticas entre norma y sanción.
Se atribuye una función específica a la existencia de normas en el momento de sancionar, sin por ello abandonar los criterios morales, que se castiga lo que está mal. Estas sostienen que se tienen que aplicar penas más severas y duraderas cuando una norma recoge el comportamiento como prohibido.
 
Introduce una distinción entre presencia y ausencia de normas cuando se imputan sanciones, pero la novedad es el grado o duración de la sanción impuestas por autoridades, cada vez mas despersonalizada y por tanto más políticas. Los niños con mayor edad conciben normas creadas por autoridades políticas, las normas constituyen un requisito para la administración de sanciones
Cuando la situación no enfrenta la moral con el derecho, o cuando la realización del comportamiento no tendría en su opinión efectos demasiados nocivos, los sujetos parecen pocos predispuestos a abandonar la moral como criterio central para establecer sanciones. Hay un debilitamiento de la hipótesis que dicta castigar un comportamiento solo porque esta mal, hay una fortaleza del marco epistémico sobre cuya base los niños interpretan los fenómenos de la sociedad y que hace que algunos de ellos, que parecen progresar en sus conceptualizaciones con relación a las situaciones que no enfrentan la moral con el derecho, ofrezcan respuestas menos avanzadas cuando esto no coincide.
 
Último momento.
La posibilidad de administrar sanciones está subordinada a la existencia de normas. La norma jurídica consta de un precepto que describe el modelo de comportamiento prescrito y de una sanción. Las leyes son las que instauran la posibilidad de denunciar, hacer juicio, aplicar penas, imponer una sanción institucionalizada. Para ello, solo pueden intervenir instancias institucionales autorizadas. Comprenden que las leyes establecen límites a la capacidad de actuar de dichas autoridades. Los sujetos diferencian entre el juicio negativo que atribuyen a la comisión de una acción y la existencia de una norma que determina que esa conducta es ilegal. Ante ausencia de norma, el comportamiento está permitido sin por ello dejar de ser malo o injusto. El derecho estipula un deber ser, no describe de hecho lo que sucede.
No es suficiente el juicio negativo para sancionar un comportamiento, hay que legislar porque es malo, y porque está legislado se puede sancionar.
Diferencian lo que está prohibido y lo que está mal, entre lo legal y lo moral, conciben la aplicación institucional de castigos subordinados a la existencia de normas.




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